По
подсчетам Минфина, ежегодно в России проходят госзакупки на общую сумму в
несколько триллионов рублей. И всегда есть те, кто хочет завладеть этими
деньгами незаконно. Одни обходят конкурентную систему, чтобы тендер достался
«дружеской» фирме. Для этого используют разные схемы: «укрупняют лот» или
делают «завышенные требования». Другие сразу проводят закупку у единственного
поставщика и находят для этого нужные основания. Эксперты объяснили, что нужно
изменить в проблемной сфере, а представители ФАС рассказали о том, что уже
удалось реформировать.
Самые частые нарушения
По
сравнению с 2018-м в прошлом году увеличилось количество жалоб на нарушения в
госзакупках. Рост составил 4%, а число таких обращений в ФАС достигло 87 064.
Из них ведомство признало обоснованными 44% заявлений.
Чаще всего встречается, что условия закупки формируют под определенного поставщика, говорит Мария Кобаненко, советник практики антимонопольного права Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры . Для этого заказчик может прямо указать в тексте технической документации на конкретное наименование продукции, которая ему необходима, объясняет Вацлав Макарский, партнёр INTEGRITES . Еще один вариант – требования составляют таким образом, что под них подходит товар только одного производителя.
Другое типичное нарушение – «укрупнение» лотов. В один заказ необоснованно включают сразу несколько товаров, работ и услуг, которые не связаны между собой. Незаконно отсекаются потенциальные участники, которые не могут одновременно поставить все предметы закупки, говорит Макарский. По его словам, подобные нарушения часто встречаются в строительной сфере. В рамках одного лота могут заказать и строительство здания, и отделку его помещений. Суды подчеркивают, что «нельзя ограничивать конкуренцию и включать в состав одного лота объекты, которые технологически и функционально не связаны» (дело № А56-19146/2019). Бывают и более «экзотичные» ситуации, когда заказчик объединил в рамках одного лота услуги по организации питания и работы по выполнению косметического ремонта в помещениях, в которых предполагалось оказание услуг по питанию (дело № А40-113614/2019). Суды согласились с антимонопольным органом, что это нарушение.
Еще
один нечестный прием – установить завышенные требования к участникам тендера.
Например, учебное заведение при выборе клининговой компании указало конкретную
модель уборочной машины. Участники, обладающие этим аппаратом, получили
преимущество, хотя у соперников могла быть техника еще лучше, замечает Ксения
Подгузова из VEGAS LEX . Антимонопольный орган признал, что заказчик установил
избыточный показатель, который не соответствует целям законодательства о
закупках (решение Калужского УФАС России № 040/07/3-1148/2019 от 2 декабря 2019
года).
Не менее часто пропускаются сроки размещения сведений о закупке и об изменении ее статуса. Такое нарушение нельзя назвать серьезным, но оно встречается часто и напрямую влияет на информированность участников закупки, замечает старший юрист практики антимонопольного права Инфралекс Виктор Фадеев. Но на практике сложно привлечь к ответственности за подобное несоблюдение правил. В деле № А83-16173/2018 заявителю для этого пришлось пройти для этого три инстанции.
Страдают
исполнители и от задержек по оплате работ, добавляет Фадеев. Как правило, сроки
платежей срываются по двум причинам: 1) на счет заказчика не перевели деньги из
бюджета; 2) у заказчика есть немного средств, которые в первую очередь тратятся
на другие нужды. Например, выплачиваются долги работникам.
«Среди
самых частых нарушений – требования, которые ограничивают число участников
закупки. Например, избыточные характеристики товара, укрупнение предмета
контракта, включение в одну закупку товаров, работ или услуг, которые не
связаны технологически и функционально, а также требования об описании в заявке
характеристик товаров, которые отвечают требованиям документации, но противоречат
требованиям стандартов», - Михаил Евраев, заместитель руководителя ФАС.
Проблемы
закупки у единственного поставщика
Закупка
у единственного поставщика изначально задумывалась как исключение из общего
правила, рассказывает Подгузова. В ней есть смысл, когда на рынке нет
конкуренции. Например, требуются услуги естественных монополий или нужно
арендовать или купить определенное здание. Подобные тендеры целесообразны,
чтобы удовлетворить срочные потребности. Речь идет об аварийных или
чрезвычайных ситуациях. Другие подходящие случаи – если проведение конкурентной
закупки не смогло вызвать интерес у потенциальных участников или нужный товар
стоит недорого.
По
закону (№ 44-ФЗ) есть широкий перечень оснований (более 50) для закупки товаров
или услуг у единственного поставщика. Подход законодателя в том, что такой
вариант стоит использовать, если он будет выгоднее конкурентного способа,
поясняет Фадеев. С коммерческими тендерами (№ 223-ФЗ) другая ситуация. Там
заказчики могут в своих положениях предусмотреть случаи, когда необходим
единственный поставщик, учитывая специфику своей работы.
«Закупка
у единственного поставщика – это всегда игра на грани фола. Как правило,
заказчик должен ее обосновать. Часто это либо срочность закупки, либо
уникальность товара, работ или услуг. Но на практике такие закупки могут быть
вынужденной мерой из-за несовершенства закупочных процедур, часто не позволяющих
выбрать качественного исполнителя», - Алексей Костоваров, партнер Линия Права.
По
закону годовой объем таких госзакупок у учреждения не должен превышать 2 млн
руб. или 5% совокупного годового объема тендеров заказчика (не более 50 млн
руб.). Но порой предприятия дробят один лот на несколько контрактов с небольшой
стоимостью, чтобы обойти закон, говорит Фадеев. Другая схема – когда товар
покупают по частям вместо закупки одной единицы.
Претензии
к подрядчикам
Нарушения
среди подрядчиков обычно встречаются уже во время исполнения договора. «Это
нарушение сроков, некачественные поставки, уклонение от исполнения контракта, –
перечисляет Костоваров. – Но они встречаются все реже, ведь никто не хочет
попасть в реестр недобросовестных поставщиков. Чаще встречаются нарушения,
вызванные объективными обстоятельствами либо даже поведением самого заказчика».
Но недобросовестное поведение встречается и при проведении закупки. Оно выражается в сговоре отдельных подрядчиков, которые хотят повлиять на результаты конкурентных процедур, отмечает Фадеев: «Такой сговор может иметь признаки антиконкурентных соглашений. Например, картеля». При этом в них принимают участие госорганы и их работники, указывает в своем докладе ФАС. За 2019 год антимонопольщики возбудили 320 дел о заключении антиконкурентных соглашений с участием органов власти – это на 6% больше, чем в позапрошлом году.
И
в практике ФАС, которую поддерживают и арбитражные суды, четко прослеживается
политика по пресечению сговора участников закупок, констатирует Фадеев. При
этом антимонопольное ведомство активно использует косвенные доказательства,
чтобы подтвердить наличие сговора и взаимной заинтересованности участников
торгов.
Обстоятельства, указывающие на сговор:
- компании осуществляют однородные виды деятельности и являются конкурентами;
- компании зарегистрированы по одному и тому же адресу;
- подача заявок и участие в аукционах с одного IP-адреса;
- промежуток подачи ценовых предложений составлял 1–2 минуты;
- содержание и форма заполнения первых частей заявок идентичны, автор файла – одно и то же лицо.
Источник: Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 27 февраля 2018 года по делу № А69-511/2017.
Из
своей практики за прошлый год ФАС среди самых интересных дел выделяет
разбирательства по поводу антиконкурентных соглашений. Первое из них касалось
картельного сговора, который выявили на торгах по строительству школ и детских
садов в Дагестане. Антимонопольная служба, внепланово проверяя заказчика работ,
организацию «Сейсмобезопасность», установила, что двое участников тендера – фирмы
«ПОН» и «Дагстройсервис» – обладали устойчивыми финансовыми связями и
использовали единую инфраструктуру при подаче заявок и ценовых предложений.
Компании оштрафовали в общей сложности на 44,5 млн руб.
Другое
резонансное дело прошлого года касалось нарушений на трех электронных открытых
аукционах по поставке быстровозводимых модульных фельдшерско-акушерских
пунктов. Общая цена контрактов составляла 250,8 млн руб. Несмотря на наличие у
этих торгов победителей, которые существенно снизили начальную цену, Минздрав
Тверской области отказался от подписания соглашений с ними. Вместо этого
ведомство организовало повторные торги, что привело к заключению контракта по
более высокой стоимости.
Надзорный орган обнаружил еще один картель с участием компаний «Детский рядъ», «Энфа Трэйд» и «Альбатрос», которые участвовали в 26-ти закупках по поставке продуктов детского питания в госучреждения Республики Саха (Якутия), Ульяновской области и Астраханской области. Общий доход участников этой схемы составил 658 млн руб.
Что
изменить в закупочной сфере
Существующее законодательство о госзакупках остро нуждается в либерализации, уверен Фадеев. Об этом свидетельствует и то, что существенная часть нарушений здесь объясняется попытками обойти действующие нормы. Ведь они серьезно ограничивают свободу деятельности заказчиков, добавляет Подгузова. В ряде случаев законодателю стоит проявить более гибкий подход к регулированию, чтобы законодательство о закупках учитывало не только публичную цель защитить конкуренцию, но и интересы заказчиков купить наиболее качественный товар, уверена юрист.
Некоторые меры, которые упрощают жизнь заказчикам, уже вступили в силу в прошлом году.
Юристы
предлагают, как можно дальше совершенствовать законодательство.Фадеев считает
нужным отказаться от плана закупок, ведь он бесполезен: «На практике в него
можно бесконечно вносить изменения». Еще одна инициатива – увеличить
максимальную цену, при которой можно заключать контракты с единственным
поставщиком. Существующее ограничение давно не отвечает потребностям рынка
из-за падения курса рубля, утверждает Фадеев.
В
то же время пандемия коронавируса уже подтолкнула законодателя к изменениям: в
конце апреля 2020 года был подписан закон, который с 300 000 до 600 000 руб.
увеличил порог закупки у единственного поставщика по п. 4 ч. 1 ст. 93 № 44-ФЗ.
«Закупочное
законодательство достаточно зарегулировано и постоянно дополняется новыми
нормами. Думаю, искать решение проблемы в создании нового регулирования не
стоит. Здесь важна функция регулятора, который должен создавать единообразие в
подходах применения законодательства и наказывать действительно
недобросовестных поставщиков, а не гнаться за количеством решений с
обвинительным уклоном» - Алексей Костоваров.
Кроме того, в систему госзакупок (№ 44-ФЗ) стоит включить конкурентные процедуры, которые доказали свою эффективность при проведении коммерческих тендеров, уверен Фадеев:
- заключение контракта с двумя победителями;
- запрос предложений;
- банковское сопровождение для всех категорий контрактов, а не только для контрактов в сфере строительства, как это происходит в настоящее время.
Также в 44-ФЗ необходимо изменить порядок уплаты авансовых платежей, считает эксперт. Сейчас законодательство предусматривает однократные авансы, которые по закону не могут превышать 30% от стоимости контракта. В результате в крупных строительных и инфраструктурных проектах исполнители вынуждены брать кредиты для финансирования своих расходов при исполнении контракта. Такая проблема могла бы решаться обязательным требованием о предоставлении банковской гарантии на возврат аванса, уверен эксперт.
Нет альтернатив и банковской гарантии как средству обеспечения закупочной заявки (не считая внесения денег). Это затратнее и сложнее, чем поручительство, замечает Никита Показанник из Пепеляев Групп . Вместе с тем в юридическом мире сейчас есть тенденция «уравнивать» правовой статус банковской гарантии и поручительства, заключает эксперт. Одним словом, учитывая перечисленные предложения, надо стремиться обеспечить не конкуренцию (часто мнимую) любой ценой, а разумный баланс интересов заказчика, участников и бюджета, резюмирует Макарский. «Тогда нарушений станет меньше, а закупки будут проходить эффективнее».
В
то же время уже в этом году ФАС планирует внедрить сразу несколько
нововведений. Их перечислил Евраев:
–
«Онлайн-согласие» на участие в строительных тендерах, которое внедрили год
назад, планируют распространить на все виды закупок. Предпринимателям больше не
придется заполнять многостраничные заявки, объясняет представитель ФАС: «Торги
по таким закупкам теперь проводятся спустя всего четыре часа после окончания
подачи заявок».
–
Ввести универсальную предквалификацию участников торгов. Это повысит качество
исполнения контракта и уменьшит число «профессиональных» жалобщиков в этой
сфере.
–
Внедрить рейтинг деловой репутации предпринимателей.
–
Развивать электронные магазины для проведения коротких торговых сессий (с
возможностью оперативного онлайн-обжалования).
–
Разрешить предпринимателям оспаривать решения заказчиков, которые в
одностороннем порядке расторгают госконтракты.
–
Ввести административную ответственность за нарушения при закупках в
коммерческих торгах по аналогии с той, которая существует в сфере госзакупок.
Некоторые
меры, которые упрощают жизнь заказчикам, уже вступили в силу в прошлом году.
ИЛЛЮСТРАЦИИ: ПРАВО.RU/ПЕТР КОЗЛОВ
