Ответственность за картели главным образом административная. Что касается уголовной, то «чисто антимонопольный состав» в УК один, а за последние пять лет по нему было всего два приговора. Но это не значит, что сговор на торгах останется без наказания. Действуют административные статьи, а также другие уголовные составы, которые применить легче. Разбираемся, почему так происходит и что планирует изменить ФАС. Эксперты рассказывают, что еще могут вменить участнику картеля и о каких рисках стоит помнить бизнесу.

Картели: почему статья осталась без практики

По статистике ФАС, ежегодно выносят несколько сотен решений по делам о картелях, количество привлеченных к административной ответственности юрлиц достигает 1500, сумма административных штрафов – 3 млрд руб. При этом «чисто антимонопольный состав» в Уголовном кодексе один – это ст. 178 УК («Ограничение конкуренции»). Там говорится о картеле, который повлек извлечение крупного дохода (50 млн руб.) или причинение крупного ущерба (10 млн руб.). Число дел по ней можно пересчитать по пальцам одной руки. За пять последних лет было вынесено только два приговора, оба в 2019 году. Это объясняется возможностью освободиться от уголовной ответственности при условии, что лицо первым сообщит о преступлении, поможет его раскрыть или возместит ущерб, отмечает Антон Гусев, руководитель практики уголовно-правовой защиты бизнеса Bryan Cave Leighton Paisner (Russia) LLP . Кроме того, статья была частично декриминализирована, замечает Артур Большаков, управляющий партнер АБ Большаков, Челышева и партнеры . Так, сейчас действует редакция ст. 178 УК от 2015 года, она почти в четыре раза меньше по своему наполнению по сравнению с предыдущей редакцией от 2011 года.

Узость применения нормы также связана с несовершенством законодательной конструкции состава преступления. Это так называемая бланкетная норма, говорит Большаков. В ней нет конкретных признаков преступления, а есть отсылка к другому нормативному акту, который не является уголовным законом. Норма указывает на незаконность действий именно со ссылкой на другой закон. Например, чтобы привлечь к уголовной ответственности по ст. 178 УК, необходимо не только установить признаки ст. 11 закона о защите конкуренции, но и признаки ограничения конкуренции. Они сформулированы в п. 17 ст. 4 закона о защите конкуренции.

Чтобы образовать объективный состав преступления по ст. 178 УК, нужно установить и доказать минимум четыре признака:

1) речь идет о заключении между конкурентами картельного соглашения, что запрещено ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции»;

2) ограничение конкуренции имеет общественно опасное последствие – п. 17 ст. 4 ФЗ «О защите конкуренции»;

3) между деянием и последствием есть причинно-следственная связь;

4) гражданам, организациям или государству был причинен крупный ущерб. Либо речь идет о доходе в крупном размере.

Такое понимание уголовного закона общепринятое. Его также использует ФАС.

Не только 178 УК: смежные составы

Из-за сложности доказывания нарушения предпочитают квалифицировать по более простым статьям. Сговоры участников торгов с заказчиками «обрастают» другими преступлениями: экономическими (мошенничество, растрата, коммерческий подкуп), коррупционными (дача и получение взятки) и должностными (превышение или злоупотребление полномочиями). Так, в 2019 году за коммерческий подкуп и сговор в рамках проведения торгов на обслуживание медицинского оборудования на сумму свыше 4 млрд руб. были наказаны замминистра здравоохранения Самарской области Альберт Навасардян и совладелец ООО «Современные медицинские технологии» Сергей Шатило. Они получили реальные сроки – три и 3,5 года в колонии общего режима соответственно.

Нарушения при торгах, не подпадающие под ст. 178 УК, квалифицируют по КоАП. Но потенциально они могут подпасть под УК. Например, под ст. 159 при завышении цен. Как правило, действия, выразившиеся в сговоре на торгах, квалифицируют по ч. 4 ст. 159 УК, говорит Виктория Бурковская, партнер и руководитель уголовно-правовой практики АБ Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры.

Сговор на торгах, по-моему, невозможен без манипуляции начальной максимальной ценой контракта. Как правило, именно поэтому следствие устанавливает группу лиц, в которую входят должностные лица заказчика и сотрудники компаний-поставщиков. Последние часто дают признательные показания, чтобы избежать ответственности по ст. 210 УК («Преступное сообщество»). - Виктория Бурковская, АБ «ЕПАМ»

В целом практика достаточно стабильна, подтверждает Геннадий Есаков, советник Адвокатское бюро «ЗКС» , профессор НИУ ВШЭ: сговор с заказчиком расценивается как злоупотребление или превышение полномочий по ст. 285, 286 УК, при наличии взятки добавляется ст. 290 УК: «Здесь каких-то новаций нет, практика достаточно устоявшаяся. То есть создание преимущественных условий в конкурсной документации, её «заточка» под конкретного поставщика вполне подпадают под уголовный состав».

УК также предусматривает другие составы преступлений, косвенно затрагивающих антимонопольные отношения. Например, ст. 165 УК («Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием»); ст. 183 УК («Незаконные получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую, налоговую или банковскую тайну»); ст. 185.3 УК («Манипулирование рынком»); ст. 185.6 УК («Неправомерное использование инсайдерской информации»); ст. 200.5 УК («Подкуп работника контрактной службы, контрактного управляющего, члена комиссии по осуществлению закупок»); ст. 204 УК («Коммерческий подкуп») и другие.

Процент уголовных дел, возбуждаемых по этим статьям, выше, чем по ст. 178 УК, отмечает Максим Бульба, глава практики антимонопольного права CMS Russia: «Правоохранительные органы имеют обширную и сложившуюся практику расследования подобных дел. Такие составы для них «понятнее», чем картельные соглашения».

Предложения ФАС

ФАС пытается сформировать практику применения ст. 178 УК. Сегодня есть как минимум несколько процессов в судах, отмечают опрошенные «Право.ru» юристы. Такие дела могут и не повлечь уголовную ответственность, но точно способствуют дестабилизации бизнеса на неопределенный период, замечает Антон Гусев, руководитель практики уголовно-правовой защиты бизнеса Bryan Cave Leighton Paisner (Russia) LLP . Но для предпринимателей, как ни парадоксально, это лучше: по утверждению Бурковской, применение ст. 178 УК выгоднее, чем по ст. 159 УК. «Доход в крупном размере для ст. 178 равен 50 млн руб., в то же время для привлечения к ответственности по ч. 4 ст. 159 достаточно ущерба в размере 1 млн руб.», – замечает Бурковская.

Чтобы ст. 178 использовалась чаще, ФАС предлагает усилить ответственность и расширить свои полномочия по выявлению картелей. Представители ФАС не один раз выступали с мнением, что помочь спасти экономику от картелей может жесткое законодательство. Ведомство представило законопроект «О внесении изменений в УК РФ и УПК РФ». В последней его версии, о которой писали «Ведомости», предлагалось лишать на шесть лет свободы владельцев компаний, членов совета директоров и топ-менеджеров за умышленные картельные сговоры. То, что лицо распоряжается в фирме более чем 50% голосов или является руководителем, ФАС предлагало считать особым отягчающим обстоятельством. Для остальных, кто просто выполняет указания, напротив, предлагалось снизить предельное наказание с шести до пяти лет лишения свободы.

При этом ФАС предложила оставить в составе ст. 178 только два вида последствий, которые указаны в ч. 1 ст. 11 закона о защите конкуренции: причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечение дохода в крупном размере. Также ведомство предлагает в целом радикально упростить описание состава преступления. Но предложение ФАС некоторые юристы уже раскритиковали: основную проблему видят в том, что если сейчас решения ФАС не имеют преюдициального значения и остаются одним из доказательств по уголовному делу, то при упрощении они будут почти автоматически копироваться в приговор суда.

«Следствию даже не потребуется обосновывать крупный размер деяния, поскольку он также будет обосновываться в решении ФАС, передающей дело в уголовную плоскость. Другими словами, если этот законопроект будет принят, ФАС фактически будет наделен судебными функциями». - Артур Большаков, управляющий партнер АБ «Большаков, Челышева и партнеры»

Законопроект пока не прошел первое чтение и получил критический отзыв Верховного суда.

Также в Госдуму внесен Законопроект № 848392-7 «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции», который принят в первом чтении в феврале 2020 года. Геннадий Есаков указывает на ряд содержащихся в нем нововведений.

Законопроект № 848392-7: новое

– создаётся реестр участников, ограничивающих конкуренцию соглашений (срок пребывания в чёрном списке – три года);

– разрешается затребовать без судебного решения персональные данные и сведения об абонентах услуг связи (включая данные о расположении оконечного оборудования, IP-адресах, принадлежности номеров);

– изъятие (выемка) документов и предметов в случае отказа их добровольно выдать без судебного решения (почти как по УПК – понятые, протокол);

– получение объяснений антимонопольным органом (отказ от дачи – административная ответственность, но адвокат не предусматривается);

– срок давности по картелям и сговорам на торгах продлевается, по сути, до четырёх лет, а при наличии признаков состава преступления – до шести лет;

– в числе позитивных изменений – упорядочивается механизм смягчения ответственности при «доносе» о картеле. В частности, регулируется порядок заключения соглашения о сотрудничестве.

Скорее всего, ко второму чтению законопроект существенно доработают на основе критики от комитетов ГД по экономической политике, по безопасности и по энергетике. Есаков отмечает замечания: риски увеличения необоснованного давления на бизнес и злоупотребления правом со стороны проверяющих органов при наделении ФАС полномочиями, присущими правоохранительным органам, дублирование положений законодательства.

Рекомендации бизнесу

Геннадий Есаков указывает, что сегодня для бизнеса есть процессуальные и материально-правовые риски в антимонопольных вопросах.

«Основной процессуальный риск заключается в переписывании решений ФАС по картельным сговорам в тексты уголовных дел. При этом не учитывается, что антимонопольное нарушение и уголовный состав совершенно по-разному сконструированы. И слепое следование решению ФАС создаёт фактически преюдицию там, где её по закону быть не должно», - Геннадий Есаков, советник АБ «ЗКС».

Ярослав Кулик, управляющий партнер Kulik & Partners Law. Economics, в числе реальных рисков для предпринимателей называет передачу материалов картельных дел из ФАС в правоохранительные органы: хотя есть, наоборот, яркие дела ФАС, возбужденные по материалам из органов, отмечает он. «Самый простой маркер, на который должен обратить внимание руководитель фирмы, – это участие в торгах свыше 50 млн руб.», – говорит Кулик.

Еще один риск – ситуация «недостаточно связанных субъектов». Эта схема предполагает, что в торги вовлекается субъект, связанный с основным, и они ведут единую хозяйственную деятельность. «Опасно, когда лицо, одно или семья, оптимизирует свою деятельность за счёт множественности юрлиц и работает через них параллельно. Понятно, что в итоге доход аккумулируется в одном месте, но ФАС рассматривает это как картель. И потом начинаются проблемы с уголовкой», – описывает ситуацию Есаков.

Если доказать, что хозяйствующие субъекты контролировало одно лицо (ч. 7, 8 ст. 11 закона «О защите конкуренции»), то ответственности можно избежать, но это не всегда возможно из-за формального подхода ФАС.

Второй важный момент, на который стоит обратить внимание, – это трактовка крупного размера, крупного ущерба, отмечает Есаков. ФАС вменяет весь доход. Это, в принципе, правильно, говорит советник АБ «ЗКС»: «Но суды начали оригинально и рассогласованно с ГК толковать понятие упущенной выгоды для целей ответственности по ст. 178 УК». В качестве примера Есаков приводит дело № 22-1600/2018 из Удмуртии. В нем упущенная выгода рассчитана исходя из ценовых предложений участников торгов, хотя в них (кроме прибыли) заложены и расходы на исполнение контракта. Хотя ВС упущенной выгодой считает исключительно прибыль, которую в этом случае определить почти невозможно. 

Обходимся без манипуляций

Проблемы могут вызвать главным образом попытки бизнесменов манипулировать процедурой торгов.  Нередки случаи, когда предприниматели, изначально сговорившись, демонстрируют согласованное поведение на торгах. Другая ситуация - правоохранительные органы устанавливают, что все участвовавшие в торгах компании управлялись из одного центра, все цифровые ключи находятся в руках у одного человека: так, в последнее время стали возбуждаться уголовные дела по ст. 178 УК по фактам участия в торгах с одного IP-адреса или из одного кабинета. "Повод - так называемое формальное или номинальное участие - с имитацией конкурентной борьбы и незначительным, около 1%, снижением начальной максимальной цены контракта", - поясняет Артур Большаков.

В отличие от административной ответственности по ст. 14.32 КоАП, где доказывают только факт заключения картельного соглашения, для привлечения к уголовной ответственности нужно доказать и направленность умысла на ограничение конкуренции. "Если компания хотела облегчить выполнение формальных требований 44-ФЗ и принятых на его основе нормативных правовых актов, связанных с заключением госконтрактов с единственным поставщиком, это не будет считаться умыслом, направленным на ограничение конкуренции", - говорит Большаков. Но ФАС и правоохранительные органы зачастую считают иначе, предупреждает он: "Они ссылаются, в том числе, на то, что при номинальном участии цена контракта на торгах снижается на 1 %, в других случаях в среднем 30 %. При этом игнорируют, что если бы контролирующее лицо не выставило вторую компанию, то снижения вообще бы не произошло."

Здесь есть позитивный эффект от формального участия, и состава преступления нет. Тем не менее, если в конкурсе участвует аффилированная компания – даже если это почти не имеет практического значения, - это может значительно увеличить вероятность возбуждения уголовного дела и привлечения к уголовной ответственности по ст. 178, 2004, 201, 285, 286 УК.

«Лучше отказаться следовать «рекомендациям» заказчиков и других «советчиков» участвовать в торгах «двумя» компаниями. Искусственная статистика конкуренции на торгах ни к чему хорошему не ведет», - Ярослав Кулик, Kulik & Partners Law.

Также необходимо соблюдать границы общения с заказчиком. "Нет ничего противозаконного в том, что заказчик знает будущего кандидата на контракт. Но нельзя договариваться и создавать преимущества для кого-то", - утверждает Кулик. Аналогичным образом стоит вести себя и с конкурентами: "Почти всегда можно найти следы коммуникаций - в том числе у сотрудника конкурента или заказчика, - и все тайное однажды станет явным."

Бизнесу нужно научиться понимать, как формируются антимонопольные и уголовные риски, обращает внимание Кулик: "Это достигается обучением, в том числе практикой – имитацией «рейдов на рассвете», которые проводит ФАС, внедрением политики по предотвращению сговоров на торгах, включая систему контроля за ее функционированием - комплаенса."