Пульс госзаказа страны

Виктория Бурковская, адвокат «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» - ПМЮФ-2019

22.10.2020

Вот организаторы очень меня просили сконцентрироваться не вообще на теме того, что будет, если антимонопольный орган выявил картель, а сконцентрироваться именно… я для себя этот вопрос поняла примерно так - достаточно ли российского уголовного законодательства для специфической такой функции не просто привлечения к уголовной ответственности за картель, а именно за цифровой картель.


То есть не вообще какая средняя температура по больнице, потому что средняя температура по больнице она у нас в Российской Федерации понятна: чтобы не происходило, все что можно и нельзя, квалифицируется по статье части 4 159 Уголовного кодекса «Мошенничество». Вот оно все мошенничество, Майк Калви -  мошенничество, картель тоже мошенничество. все мошенничество независимо каким способом. И дальше вот эта мысль о средней температуре по больнице навела меня на следующее размышление к вашему вопросу.



Есть такое постановление Пленума Верховного Суда как раз об уголовных делах о мошенничестве, присвоении, растрате. Очень старое. Оно видоизменяется с очень старых времен, там заложена очень интересная мысль. Там написано, если денежные средства были получены с кредитной карты путем предъявления этой карты банкомату, ну не предъявления там более сложные формулировки, ну, когда чужая кредитная карта засунута в банкомат, то тогда содеянное подлежит квалификации как кража, а в тех случаях, когда эта кредитная карта предъявлялась оператору в банке, то тогда те же самые действия подлежать квалификации как мошенничество.



А почему? Потому что принципиальным моментом является наличие обмана и злоупотребления доверием для мошенничества. И обмануть, и злоупотребить доверием можно конкретного человека, нельзя обмануть банкомат. Возвращаясь к нашей теме, если у нас сговор, если у нас цифровой картель - это означает с точки зрения, по очень грубой аналогии, но я думаю, что она правильная, что никакого обмана и злоупотребления доверием у нас нет, потому что никого не обманывают и ничьим доверием не злоупотребляют. В принципе, как и вообще в картеле вопрос об обмане и злоупотреблении доверием очень сложный. Поэтому по сути, если речь идет о цифровом картеле, изначально квалификация по части 4 стать 159, так любимая следствием, не возможна. И это толкать должно следствие в классическую формулировку 178 статьи картеля как он есть.



Потому что вот там этот способ который связан с конкретным лицом он не указан. Почему следствие не любит применять 178 ни в цифровом картеле, ни в ни каком картеле, а оперирует часть 4 статьи 159?  По очень простой абсолютно технологической вещи. Потому что часть 4 статьи 159 предусматривает уголовную ответственность, возможность санкции до 10 лет лишения свободы, она хорошо известная судам и там очень маленький нижний предел суммы, несмотря на все там улучшения и развития, на все достижения, о чем любит говорить Борис Юрьевич Титов - я все улучшил – 12 миллионов рублей.



Если вы посмотрите статью 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, там вот эти нижние пределы они все равно выше - особо крупный у нас, по-моему, 30 миллионов рублей, - то есть они в любом случае выше. Для большого бизнеса это конечно не имеет значения, но для среднего и мелкого бизнеса, для среднего по крайней мере, это может иметь определенное значение. 



Значит есть специальный набор норм. У нас их очень много, их там 4 штуки, которые якобы предусмотрены для того, чтобы так или иначе противодействовать различным преступлениями с использованием компьютерной информации. У нас даже есть специальная глава - 28 «Преступления в сфере компьютерной информации», которая считалась страшно новаторской. Кодекс 1996 года, я уже помню, как его принимали и как все гордились кодексом 1996 года, вот этой невыносимо новаторской статьей. Но коллега, который за два до меня выступал, он же правильно сказал – у нас какая проблема, программы то наш алгоритм не ломают, не ломают наш алгоритм, поэтому как образом юридически мы можем противостоять кроме, как уничтожив это конкурентное преимущество, всем раздать вот эти самые рабочие места и сделать все одинаково.



Потому что по сути все те нормы, которые предусмотрены 28 главой, они так или иначе, которые направлены на противодействие преступлениям в сфере компьютерной информации, они направлены на борьбу с созданием вредоносных программ, причем которые приводят к изменению, искажению и уничтожению информации. То есть надо понимать, что эти нормы базировались на уровне технического развития 1990-х годов и когда самый страшный вирус, который мог нас посетить, - это, по-моему, был вирус «I love you», который съедал вашу чудесную почту, и в общем то вся на этом жизнь как бы и кончалась. То есть ни о каких там DPI, ни о каких тех вещах, о которых мы говорим сегодня, когда в 1996 году писали Уголовный кодекс советские ученые-криминалисты – а, они были люди очень взрослые к тому времени - это Нинель Федоровна Кузнецова, уже была очень взрослая дама, Владимир Николаевич Кудрявцев, академик, было около 80 лет, - конечно не знали и не могли получить.



Поэтому по сути, что можно сказать что хоть как-то, если уж совсем не грешить от истины, можно применять статью 178. Специальные нормы которые есть в главе о компьютерной информации они конечно не применимы.  



И здесь вообще с точки зрения правил квалификации: нужна ли совокупность, что она добавит? По сути если это способ совершения, то по правилам квалификация охватывается та норма, которая все преступление, способ отдельно не квалифицируется. Плюс с точки зрения назначения наказании и ну, и даже если кто-то ошибся… Ну у нас же знаете, как практика делает, у нас все очень просто: у нас все статьи, какие есть, мы переписываем, переписываем, если очень вдохновенно, то в конце 210-ю, но если мы не понимаем, как долго мы будем расследовать, то заканчиваем преступным сообществом. Ну на всякий случай, чтобы уж точно 18 месяцев под стражей посидели, а там суд уже отменит или не отменит, снимет, уберет.



Просто с точки зрения вопроса очень специального, который был мне задан, я могу ответить на него вот как мне кажется следящим образом, не задерживая вас. Да, допустимо применение для цифровых картелей 178. И нет, отсутствуют специальные нормы в главе 28, которые бы отвечали вот тем новым вызовам, которые надо обсуждать со специалистами. И вообще есть вопрос - надо ли их вводить? Это мне кажется вопросы криминологического изучения, юридико-технического изучения. Но таких специальных норм, которые бы касались таких роботов, тех обстоятельств, о которым мы сегодня говорили, их нет. 



Я, готовясь к этом мероприятию, прочитала много всяких западных книжек про то, какой опыт там, как фиксируется… Они в основном конечно посвящены проблема, нам не очень ведомым, - это всяким трансграничным хранениям, с учетом Европейского союза… Может быть не очень нам применимы, но здесь есть над чем подумать в следующем пакете. Если вам будет это интересно, может быть мы готовы поучаствовать в каком-то исследовании для того, чтобы сформулировать эти нормы наиболее адекватными, отвечающими правоприменительной практике, с учетом баланса публичного интереса и все-таки защиты того не очень большого бизнеса, который у нас пока еще остался и совершает какие-то… ну просто остался. На этой ноте я завершу. 

Смотрите, читайте, критикуйте

Федеральная Антимонопольная Служба - ФАС России Честные закупки – борьба с расточительством и коррупцией в сфере госзакупок и закупок госкомпаний Общественная Организация Малого и Среднего Предпринимательства - Опора России
Настоящий ресурс содержит материалы 16+