Речь идет о двух обязательных условиях: что сговорившиеся компании находятся в одной группе, это раз, и два - это между компаниями существуют отношения контроля. Либо одна компания контролирует другую, либо одно лицо контролирует их обеих. При этом закон очень четко и узко определяет о каком контроле идет речь: либо это распоряжение более 50% голосов или акций, либо это осуществление функций генерального директора. Вот в рамках моего короткого выступления я хочу два момента осветить. Первое, я подведу статус-кво - где мы находится сейчас с точки зрения применения этой нормы. А второй дискуссионный вопрос, который я поставлю, это - в какую сторону идти.

Итак, где мы находимся сейчас. Понятно, что практикующие мозги любого адвоката не могут остановиться и сказать «все, вот это норма такая, она как скрижали, ее нельзя менять». Поэтому понятно, что на практике пытаются тестировать границы куда можно пойти с этим определением. Ну, и пока, за вычетом очень ограниченного количества известных мне исключений, практика трактует понятие контроля крайне узко.

То есть не являются контролем ни доверенности, выданные на осуществление широчайшего перечня полномочий, ни договоры доверительного управления, ни договор на осуществление административных услуг. Известные мне одно или два исключения из этого правила, они никак не отменяют тот факт, что понятие контроля трактуется ровно и узко – это 50% или непосредственно осуществление функций генерального директора. 

По большому счету единственный вопрос, который возникал на практике, по которому все за последние годы только ужесточилось, - это вопрос о том, может ли семья или близкие родственники, ни одно, а несколько лиц контролировать сговорившиеся компании и будет ли это являться исключением. В 2017 году ФАС говорил, что да это будет являются исключением, потому что семья это один субъект.

Но ячейка общества с тех пор испортилась, потому что в марте этого года ФАС России высказалась, что одно физическое или одно юридическое лицо должно осуществлять контроль. То есть если жене принадлежит 50% акций компании, супругу принадлежит 50% акций другой компании, нельзя говорить, что каждый из них владеет двумя. Вот нельзя. Все, теперь как бы это исключение на контроль не распространяется. Это статус-кво, то есть трактуется узко. 

Теперь вопрос в какую сторону идти. В сторону более широкого или еще сужать. И для адвоката я предложу на суд зала довольно провокационное суждение. Первое, мне кажется, что для одной из категорий картелей - это сговор на торгах - даже имеющееся исключение является избыточным. Что я имею в виду? Мне представляется, я, честно говоря, потратил большое количество времени, просмотрел большое количество практики в поисках благого повода для участия нескольких компаний группы в рамках одних торгов. И признаюсь вам честно, я такового не нашел.

На мой взгляд в 99% случаев компании, совместно участвующие в торгах, может быть легально, но обходят этот закон. Ну, например, законом предусмотрено для отдельных категорий торгов, что если участвует только одно лицо, они будут признаны несостоявшимися. Участвует несколько компаний одной групп, торги в итоге состоялись, заказчик счастлив, исполнитель тем более счастлив – это не картель. Но возникает вопрос – это как бы соответствует духу закона? Букве – да. Но ответ – «нет». Потому что закон говорит: один субъект не должен участвовать, тогда торги не состоялись. По сути участвовал один субъект.

А о чем это говорит? Это говорит о том, что если мы не защищаем никакую благую цель, не очень понятно зачем предоставлять для этих категорий отношений возможность искать исключения, использовать исключения. Поэтому мое предложение в этой части состоит в том, чтобы исключение для группы лиц и сговоров на торгах устранить. И насколько я знаю в рамках пятого пакета, в одной из последних его редакций, вот это вот предложений озвучено.

Напротив, для иных антиконкурентных соглашений не на торгах, а на товарном рынке я считаю, что существующее ограничение слишком узкое, неоправданно узкое, потому что там ситуация совершенно другая. Есть конечный бенефициар, у него есть несколько компаний. И понятно, что как правая и левая рука они не конкурируют друг с другом всерьез, и правая рука не убьет в итоге левую. Они все равно реализует единую совместную стратегию, сложившуюся в голове у бенефициара. И рынку известно, что это одна группа, это некие долгосрочные отношения.