Ярослав Кулик, партнер юридической фирмы ART DE LEX, ПМЮФ-2019 - Госзаказ.ТВ

Здравствуйте, коллеги! На самом деле Андрей Петрович все достаточно четко изложил с точки зрения той картины, которую мы можем обсуждать. Круг обстоятельств...

Ярослав Кулик, партнер юридической фирмы ART DE LEX, ПМЮФ-2019 - Госзаказ.ТВ

26.03.2020

Круглый стол «Актуальные вопросы применения в области антимонопольного тарифного регулирования» 

 Ярослав Кулик, партнер юридической фирмы ART DE LEX:

Здравствуйте, коллеги! На самом деле Андрей Петрович все достаточно четко изложил с точки зрения той картины, которую мы можем обсуждать. Круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, он понятен. Однако дилемма заключается в том, что антимонопольные органы хотели бы доказывать картели проще, без риска того, что эти дела отменялись в судах, ну а мы те, кто защищают ответчиков, обеспечивая защиту в делах, мы как раз заинтересованы и юристы, и экономисты в том, чтобы этим обстоятельствам им давалась оценка всему спектру приведенных аргументов и доказательств.

Но этот спор никогда не разрешится, и я думаю, что это хорошо, что мы обсуждаем, потому что действительно практика меняется и многое за эти 10 лет о том, что сказал Андрей Петрович, продвинуло нас вперед. Но давайте посмотрим, собственно говоря, вот эти ключевые четыре обстоятельства, которые работают. Состав, а они же входят в предмет доказывания, факт соглашения, наличие отношений к конкуренции, наличие или угроза наступления указанных в законе последствий и, собственно говоря, причинно-следственная связь между действиями и последствиями.

Вроде бы все понятно. Но у каждого этого узлового фактического обстоятельства есть ряд более детальных обстоятельств, которые собственно необходимо доказывать, и вот сейчас вы сможете увидеть на слайдах те факты, которые указаны в судебной практике. Понятно, что мы не сможем обсудить все проблемы, но я постараюсь сделать акценты, высказать мнения по ряду сложных вопросов. 

Ну первое при доказывания факта заключения соглашения. Нужно, конечно, доказывать факт согласования воли, воли хозяйствующих субъектов, которая направлена на достижение противоправной цели. Андрей Петрович правильно сказал и здесь я отмечу, что, к сожалению, эта теория расходится с практикой. Мы очень бы хотели видеть, чтобы в каждом антимонопольном деле удавалось получить оценку цели антимонопольного соглашения.

А зачастую мы получаем, ну ограничивается вывод антимонопольных органов, особенно в регионах, о том, что соглашение направлено на поддержание цен на торгах. Я сейчас буду говорить много о торгах, потому что 85% всех этих дел это дела о торгах. Вот совпадение воль и направленность этих воль на достижения соглашений они во многом определяют те редкие, но надо сказать, меткие, я думаю Андрей Петрович тоже держит в своем периметре внимание все эти дела, которые периодически пропускают в судебной системе оценку вот этих элементов.

Сейчас конкретно говорю про противоправную цель этого соглашения. Ее нужно устанавливать. Если цели на поддержание цен на торгах нету, то и нету картеля с точки зрения части первой статьи 11. Но вот те разъяснения, которые привели одно из исключений по направленности соглашения на создание просто самого факта существования этого аукциона или там компаса в силу особых норм закона, они, конечно, очень ограничены, то есть общая масса практики в сфере госзаказа она, конечно, не дает этому иммунитету работать, она не дает  ему вступить в силу, поэтому суды квалифицируют попытку имитации конкуренции для поддержания самого факта существования этого сговора как антиконкурентную.

И здесь ситуация, ну надо сказать, в абсолютно доминирующем числом в пользу ФАСа. Переломить ее в ближайшей перспективе я не понимаю, хотя с точки зрения сути вещей, наверное, картель картелю рознь. И сейчас я приведу несколько примеров, которые, ну поставлю вопрос о том, что не все соглашения, которые сейчас квалифицируются по части первой, достойны именно этой квалификации, скорее им суждено быть квалифицированным несколько иным образом.

Ну, конечно, это предмет и содержание. То есть о чем собственно договорились участники соглашения, зачастую и этого нету. То есть когда просто идет констатация фактов решения о том, что участники выбрали, определили заведомо победителя - ну это не установление роли, нужно немножко копнуть глубже и понять почему это произошло, почему участники именно таким образом, как они пришли к этому обсуждению, к этой договоренности, как эта договоренность коррелирует с фактами их участия в других аукционах за определенный временной период.

То есть одного факта появления их конкретным лицом может быть недостаточно, чтобы понять картину. А намеренное поведение, о чем говорят часто суды, направленное на достижение этой противоправной цели, заранее оговоренной, это, собственно говоря, квалифицирующий признак того обстоятельства, которое подлежит установлению. Ну и отсюда вытекает следующий фактор, следующие обстоятельства – взаимная обусловленность участников.

Смотрите, читайте, критикуйте

Федеральная Антимонопольная Служба - ФАС России Честные закупки – борьба с расточительством и коррупцией в сфере госзакупок и закупок госкомпаний Общественная Организация Малого и Среднего Предпринимательства - Опора России
Настоящий ресурс содержит материалы 16+