ОБЗОР СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ В СФЕРЕ ЗАКУПОК ОТ ПРЕДСТАВИТЕЛЯ ВЕРХОВНОГО СУДА.

Верховный суд - это инстанция, за которой «последнее слово» в решении по делам, связанным с государственными закупками. Поэтому решения ВС так важны и интересны для всех, кто активно участвует в закупках. О самых важных решениях Верховного суда за прошедший период рассказывает Владимир Сафонов, советник Управления систематизации законодательства ВС РФ.

Расширенное совещание, где обсуждаются ошибки, которые возникают, действительно в помощь вам и с тем, чтобы наша работа облегчилась по части вашей. Поэтому это очень важный посыл и то, что антимонопольная служба здесь присутствует. Это очень важно.

Спасибо. Спасибо и за приглашение Верховного суда, что у нас есть возможность высказаться, вообще, в целом. Если говорить о применении законодательства в закупках, у Верховного суда, эта тема на особом контроле находится. Тот объём разъяснений, который Верховный суд даёт там, например, указания. Показатель тому, например, первый обзор у нас 16 марта 2016 года был принят. Он посвящен был вопросам применения антимонопольного законодательства и ряд вопросов, а также регулирование в части по применению 223 Федерального закона.

Спустя несколько месяцев, уже 26 сентября 2016 года Президиум Верховного суда утвердил обзор судебной практики по делам, связанных с решением споров по применению пункта 9 части 11 статьи 33 44 закона. Вопросы: конфликты интересов между участниками закупки. Уже в следующем году 28 июня 2017 года Президиум Верховного суда утвердил обзор судебной практики по 44 Федеральному закону. Спустя еще чуть меньше года, 16 мая 2018 года Президиум Верховного суда утвердил обзор по применению 223 Федерального закона.

Конечно, вы понимаете, что это всё выпуск таких материалов предшествует достаточно серьезная аналитическая работа, анализ вопросов, которые поступают от судов в Верховный суд. Так же изучение той практики, тех проблем, с которыми сталкивается И тут надо отметить, что особенности работы по принятию обзора по 223 Федеральному закону и восприятие 505 Федерального закона. То есть, не то, что отметили, но мы все знаем с начала года он уже стал действовать. И как раз в тот момент, когда проект рабочий уже существовал в Верховном суде, у нас появился 505 Федеральный закон. И мы конечно были вынуждены в достаточно оперативном порядке среагировать и надо сказать, что существующие разъяснения учитывают новое, новеллы 505 Федерального закона и о них я чуть позже расскажу.

В рамках рассмотрения конкретных дел, тут надо еще отметить, что практика у нас формируется в порядке рассмотрения конкретных дел. И зачастую такие дела у нас фиксируются, так скажем, в обзорах ежеквартально, которые тоже, я обращаю ваше внимание, тоже важны. С 2016 года в восьми обзорах общей направленности квартальных, где фиксируется позиция и по 44 и по 223 Федеральным законам. Особо важны подходы, поэтому тоже обратите на них внимание.

В рамках рассмотрения конкретных дел по основаниям подачи в антимонопольный орган жалобы. Такие основания, как вы помните, были предусмотрены частью 10 статьи 3 223 Федерального закона. В настоящий момент 505 Федеральный закон у нас перечень таких оснований расширил. В целом нарушение закона - это уже основание обратиться. Но здесь, что важно, Верховный суд провел раздел между ч. 10 ст. 3 и ст. 18.1 Закона о защите конкуренции. И сказал, что ст. 18.1 направлена исключительно на процедуру рассмотрения спора. И то, что в некоторых случаях антимонопольная служба пыталась вывести из норм ст. 18.1 основания для обращения в службу, в общем-то Верховным судом расценены как неправильные нормы и такие основания у нас предусмотрены специальным законом 223. Поэтому, может быть сейчас острота этого вопроса немножко спала, учитывая новую редакцию 505 Федерального закона. Этот момент надо учитывать с точки зрения раздела этих двух норм.

В другом деле была определена судьба третейской оговорки в заключении по итогам закупок договора. Третейская оговорка допустима, но после того, как институт у нас сработает.

Другим важным вопросом, который был разрешен Верховным судом – это процедура по которой должно быть рассмотрено нарушения Положения Закона о закупках. Верховный суд сказал, что если заказчик нарушает Положения Закона о закупках, ограничивает конкуренцию, то в такой ситуации дело должно быть рассмотрено по процедуре, предусмотренной главой 9 Закона о защите конкуренции. Тут тоже надо сказать, что, не было 100% ясности и был соблазн пойти по упрощенной процедуре в тех случаях, когда мы видим, что конкуренция ограничивается. Но Верховный суд указал, что нет, все-таки в таких ситуациях, если мы видим, что нарушается положения 223 Федерального закона и одновременно ограничивается конкуренция этим нарушением, то тогда такое дело должно быть рассмотрено и возбуждено в порядке главы 9.

Коллеги, давайте обсуждая 223, моя тема выступления сегодня посвящена именно 223 Федеральному закону, и мне показалось для вас будет более полезным, что бы мы обсудили несколько правовых позиций. То есть спустились до той конкретики, которая содержится в обзоре Верховного суда. И мне показалось интересным, чтобы ряд пунктов, ряд правовых позиций, которые Верховный суд закрепил, мы немножко с вами обсудили, что собственно Верховный суд рассказал.

Это мы говорим о Президиуме был утвержден обзор 16 мая 2018 года. В частности, прям пройдем по пунктам. Я постараюсь вам рассказать, собственно, те особенности, которые в каждом пункте содержится. Будет интересно для вас.

 В частности, первый пункт у нас говорит, что для целей информационного обеспечения закупки, информация о закупке должна содержать достаточные сведения, в том числе о предмете закупки, позволяющая потенциальному участнику сформировать своё предложение. Здесь речь идет об определимых условиях, то есть у нас в закупочной документации отсутствовала информация о объёме строительно-монтажных работ, их минимальной цене и способе её определения. Здесь Верховный суд указал, что, конечно, такая информация, она не является определимой. Поэтому её обязательно нужно указывать, но обратите внимание, что тем самым, как только мы начинаем об этом говорить, мы говорим, что, наверное, тогда существует информация, которая определима. Может быть определима самим участником.

Конечно, я понимаю, может быть некий скепсис в отношении федеральной антимонопольной службы с точки зрения того, что чем больше указано в закупочной документации, чем более четко это определено, тем это лучше. По крайней мере, у нас есть возможность соотнести и нет никаких вопросов. Еще раз хочу обозначить, когда мы говорим о том, что есть определимая информация, а есть та, которую необходимо точно установить, то тогда есть такая информация, которую наш участник может определить сам. Поэтому, на этот пример обратите внимание.

Так же, в рамках данного примера обозначен и другой казус. Речь идет об отсутствии информации о начальной максимальной цене договора и говорится о том, что, в частности, были проведены конкурентные переговоры в антимонопольной службе. Мы сейчас не говорим, ни в коем случае, не о Санкт-Петербурга, мы говорим о практике всей Российской Федерации, поэтому эти казусы могут быть такие разные, где-то с каким-то креном, практика в судах бывает и в службе. Поэтому тут, в общем. надо со ссылкой понимать.

У нас были конкурентные переговоры, и заказчик не установил цену, максимальную начальную цену договора. И здесь Арбитражные суды сказали следующее, что сам формат проведения закупки, то есть, когда эта цена определялась бы уже по итогам третьего этапа, условно третьего, здесь был третий этап. Допускают ситуацию, при которой цена не была бы обозначена изначально. Поэтому способ закупки может, в некоторых случаях, допустить такую ситуацию, что цена будет не сразу указана, а определена по ходу.

Далее, следующий вопрос. В пункте 3 у нас содержится вывод: при описании предмета закупки ссылки на государственные стандарты, санитарные нормы и правила допускаются. Это у нас подход и в практике существовал, и в обзоре по 44 Федеральному закону. Там также такой подход фигурирует. Если, когда мы определяем наши потребности, нам не всегда обязательно все наши ГОСТы переписывать в документацию. Мы можем просто сослаться, но вместе с тем, если мы корректируем как-то эти стандарты, которые для нас необходимы, у нас к ним особые требования, у вас как у заказчика, тогда, конечно, должно быть соответствующее обоснование.

Следующий вопрос. В 4 пункте содержится использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением. Что мы говорим об оценочных критериях? Например, у нас заказчик указал, что требуется профессионализм и положительная деловая репутация. И вот в данном пункте говорится, что, если у нас есть хоть какая-то расшифровка, что мы понимаем под профессионализмом, а в частности, в рамках этого дела, у нас хозяйствующий объект заказчик указал, что требование к участникам – это опыт работы на соответствующем товарном рынке не мене 5 лет и наличие не менее 10 исполненных контрактов, договоров. Если это как-то конкретизировано, а не ограничилось лишь указанием как некий профессионализм условный и положительная деловая репутация, то в общем, такими у нас условиями являются понятными и носят узнаваемый характер и тем самым допустимым.

Еще вам скажу, когда обсуждался этот вопрос, в том числе не исключалась мысль, обсуждалась такая мысль отказаться в целом от деловой репутации. Сейчас это существует, от неё никто не отказался. Это обсуждалось, поскольку, в общем, к чему сводилась та самая деловая репутация. Зачастую сводилась к наличию благодарственных писем, грамот и прочее, прочее. Наш участник должен предъявить некий перечень таких положительных оценок со стороны заказчика. Что это за оценки? Что это за письма? Мне кажется, что каждый из нас сейчас может с десяток принести, у нас типографии все работают, таких писем. И понятно, что это не характеризует на самом деле заказчика в чистом виде.

На мой взгляд, характеризует заказчика действительно, это опыт работы, наличие какого-то количества, объема выполненной работы. Может быть заказчику важно, чтобы именно вот такая работа им ранее проводилась участником нашим потенциальным. Нахождение на рынке какое-то определенное время. Может быть еще какие-то дополнительные критерии. И как раз мы можем оценивать по ним с каким участником мы имеем дело. И это важно. Сами по себе письма, конечно, какие-то рекомендательные и ещё какие-то, они конечно не характеризуют и способны выбирать участника нужного. Поэтому такие мысли были, о том, что посмотреть, что за деловая репутация. Но всем понятно, что это зачастую нужный такой критерий. Поэтому он оставлен. Я сейчас не буду про письма, я просто пример привел, как критерий у нас он остается.

Следующий вопрос. В обзоре у нас говорится о необходимости предоставления доступа к документации о закупке. Здесь все понятно, ничего сложного, но важно обратить на последний абзац п.5, ничего нового вы не услышите, но, чтобы у нас обязательно все критерии были там определены. То есть сколько баллов условно мы даём, за какое количество, чтобы мы могли действительно посчитать, чтобы не было никакой путаницы. Тут указано как раз в тезисе, что в достаточной степени детализации порядка и критериев оценки. То есть, этого должно быть достаточно. Какого-то момента усмотрения не должно быть.

Следующий вопрос. Вопрос 6. Важный. Тут тезис звучит о следующем. Уменьшение числа участников само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств. О чем идёт речь? По мнению антимонопольного органа, нарушение состояло в допуске к закупке только тех хозяйствующих субъектов, у которых величина активов и выручки, которых в предшествующий отчетный период составлял не менее какого-то некого порогового значения, определенного заказчиком.

В этом пункте сделан вывод о том, что такой критерий допустим. То есть можно определять эти пороговые значения активов или выручки. Мне представляется, это моё личное мнение, что это достаточно такой спорный момент и поскольку он спорный, он попал в обзор. Поскольку действительно у участника, у него, к примеру, выручка может быть достаточно существенная, большая, но у той структуры, которая именно обеспечивает в рамках большого крупного участника, у той структуры, которая обеспечивает интересы заказчика оборот совсем маленький. Но у всей компании достаточно крупный оборот. То есть, это я к чему? Зачастую этот большой объём выручки может не говорить, о том насколько этот участник рынка профессионал и насколько он способен выполнить те обязательства, которые он на себя берет. Вместе с тем, ещё раз повторюсь, такой критерий допустим, исходя из того, что у нас содержится в обзоре. Ещё раз обозначу, как мне представляется, наиболее какими-то критериями, которыми вы, как заказчики, можете подстраховываться и это действительно будет объективно. Это и обеспечение существующее, и отсутствие в реестре, когда мы говорим: «Ты должен отсутствовать в реестре». Это опыт работы. То есть, вот здесь, когда мы об этих критериях говорим, они нам понятны и они действительно будут характеризовать участника.

Объем выручки – условная штука, на мой взгляд. Я думаю, что здесь в комплексе должно все оцениваться.

Другой пример, когда у нас допустимо сужение неких вот таких требований, сужение участников, возможных на закупке. Это к примеру, когда у нас заказчик сказал, что участник должен является производителем поставляемого оборудования, либо обладать соответствующим правом на поставку. Здесь Верховный суд сказал, что сам по себе факт, того что ты являешься производителем этой продукции не гарантирует того, что ты сможешь с надлежащим качеством поставку эту осуществить. Это никак не говорит, если мы говорим о поставке, то должен быть просто опыт поставки какой-то продукции, мы даже можем говорить о том, как мне представляется, может меня поправят, можем говорить о том, что, если это какая-то специфическая продукция, мы говорим о поставке специфической продукции, должен быть опыт поставки этой специфической продукции. И это, наверно, нормально. Но то, что у тебя в целом, что ты являешься производителем, конечно, это сужение до одного производителя. Поставлять может много кто. Поэтому такое сужение не допускается.

Следующий пункт. Пункт 7 у нас говорит, что требование о выполнении контракта лично, о допустимости такого требования. Когда мы работали над этим обзором, представители центрального аппарата Федеральной антимонопольной службы возражали против этой позиции и говорили, что такое требование о выполнении контракта лично не допустимо, поскольку, в общем-то, это сужает количество потенциальных участников. Вместе с тем, такой подход сейчас закреплён и говорится, что это возможно. Вы, как заказчик, можете требовать, чтобы контракт исполнялся лично участником. И, как я понимаю, на самом деле это важный момент потому, что я думаю, что каждому из нас не всё равно, кто будет выполнять работу. Конечно можно тут возразить и сказать, что есть некие обязательства и потом тот участник, который выиграет, он будет отвечать, если там кто-то не исполнит. Но все заинтересованы, чтобы обязательства были выполнены в срок, качественно и если мы говорим об этих критериях, то конечно важно иметь возможность заказчику требовать исполнение контракта именно тем участником, который участвует в закупке. Я должен понимать с кем я имею дело. Это согласуется и с иными выводами, когда мы говорим о некой деловой репутации, об опыте работы, тогда какой смысл, если мы допускаем, что исполняет кто угодно любой другой. Какой смысл предъявлять эти требования к нашему участнику. Поэтому здесь данный подход закреплен.

Следующий вопрос. Вопрос номер 8 говорит о том, что установление заказчиком невыполнимых требований для участников закупки ограничивает конкуренцию и противоречит положению Закона о закупках. А требования должны быть выполнимы. Как заказчики вы должны предъявлять выполнимые требования. В частности, в этом примере говорилось о том, что в течение одного дня должны быть поданы заявки и со дня размещения извещения и в не ком пакете с этой заявкой должна была быть предоставлена выписка из Единого государственного реестра юридических лиц. И тут суды столкнулись с такой ситуацией. Срок на выдачу такой выписки составляет 5 дней. Тогда стало ясно видимо, что возможно предполагать, утверждать нет, предполагать, что у заказчика и участника были какие-то согласования, нужный участник знал, что такие документы я должен предоставить. Они у меня заранее были. У основного круга участников, потенциально, которые хотели поучаствовать, конечно такого документа нет и могло не быть. И это препятствие. Такое требование должно быть выполнимо. Но, я хочу обратить внимание на один момент. Когда этот вопрос обсуждался, допускалась ситуация в том, что срок может составить один день. Но, вы, как заказчики, должны очень серьёзно подойти к обоснованию этого одного дня и почему вдруг вам нужно, чтобы документы были поданы через один день. То есть должна быть какая-то срочность, возможно какой-то форс-мажор, хотя вы сможете в такой ситуации, но здесь вы должны это обосновать. А общие правила, что требования должны быть выполнимы. Если это невыполнимая часть, то вы должны достаточно серьезно обосновать. На это будут смотреть.

Следующий пункт. Пункт номер 9. Избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников., нарушая принцип нарушения закупочной деятельности положения Закона о конкуренции. Я должен сказать, что во многом были вынуждены, когда писался, выбирались те казусы, которые должны в обзор попасть, в общем-то были вынуждены исходить из принципов, которые заложены в Законе, потому, что как уже отмечалось, Закон состоит из небольшого количества статей и в общем это задача и перед судами и перед антимонопольной службой непростая задача с точки зрения понимания. Мы её приближаем к 44 или же нет, это осознанные действия законодателя, когда он так четко не прописывал, давая ту свободу действий нашим участникам, заказчикам. Но, возвращаясь к п.9, говорится, что способы закупки, которые мы проводим, они не должны ограничивать конкуренцию. Что имеется в виду? И в этом пункте это указано. Закупка у единственного поставщика возможна только в ситуации, об этом сегодня говорилось, когда у нас отсутствуют конкурентные рынки. Какой-то форс-мажор. И это очень важный посыл, потому, что мы знаем, что 97% закупок осуществляется именно закупка у единственного поставщика. В этот момент возникает вопрос. Для кого этот Закон? Это я задаюсь этим вопросом. Если 97% заказчиков могут осуществлять закупку у единственного поставщика. Зачем закон, когда мы просто делаем то, что нам нужно? Ну это так, риторический вопрос. Зачем разъяснение, когда мы покупаем у того, у кого нужно? Конечно этот пункт попал не руководствуясь тем, чтобы придать смысл разъяснению. Ни в коем случае. Просто было понимание, что конечно не нужно способствовать такому ограничению конкуренции, когда не допускается то количество участников, которое может поучаствовать и выбирается один какой-то без каких-то га то оснований. Поэтому обратите пожалуйста на этот пункт. И здесь, мне так кажется. Не кажется, а это так и есть. Верховный суд пошел дальше даже чем законодатель, определив такой критерий. То есть, если должны быть конкурентные рынки, если они есть, то пожалуйста проводите закупку, но не у единственного поставщика.