MLI: применение многосторонней конвенции с 2021 года. Ксения Кашина, нефтегазовый сектор
Здравствуйте, коллеги! Сегодня хотела бы коснуться такой интересной темы, как новая конвенция MLI. Многосторонняя конвенция, которая у нас вступила в силу буквально недавно. Начала она применяться для компаний в России с 1 января этого года. Соответственно, сегодня хотела бы коснуться вопросов, что это такое, откуда она взялась, какое влияние она имеет на Россию, на компании, которые работают в России, что нужно делать, как поменяются требования к подбору документов, что поменяется в соглашениях об избежании двойного налогообложения и т.д.
Что такое MLI? MLI – это многосторонняя конвенция, которая направлена на то, чтобы, собственно говоря, продолжить концепцию BEPS, направленную на то, чтобы избежать размывания налогооблагаемой базы и избежать вывода прибыли из-под налогообложения. MLI у нас содержит минимальный стандарт и опциональные положения. Минимальный стандарт применяется ко всем, опциональные положения применяются только в том случае, если конкретная страна их выбрала.
Оговорки, которая сделала России в отношении опциональных положений, содержатся в Федеральном Законе, который был подписан еще в 2019 году. По статусу на 30 марта 2021 года, пока на сайте OECD это последний апдейт, присоединились у нас 95 государств. Сайт я тоже внизу привела, там можно смотреть всю последнюю информацию о Конвенции, о том, какие страны ее принимают, какие ратифицируют, для каких соглашений как она будет действовать.
Механизм применения MLI. Если раньше у нас с вами, когда мы заключали договор с иностранной компанией, и, соответственно, получали либо платили пассивный доход такой, как дивиденды, проценты, роялти, плата за лицензии, чартер судов, международные перевозки и т.д. Мы, собственно говоря, смотрели, есть ли у нас, включен ли этот доход в список, поименованный в кодексе. Дальше смотрели, есть ли у нас соглашение об избежании двойного налогообложения с той страной, резидентом которой является наш контрагент, и после этого понимали, есть у нас льгота либо пониженная ставка либо нет.
После этого мы получали от контрагента, если мы выплачивали доход, сертификат налогового резидентства, письмо бенефициарного собственника. По ряду доходов, все зависит от компании. Компания могла собирать дополнительный защитный файл, но тем не менее даже этих двух документов было достаточно, чтобы попытаться применить льготу. Теперь этого будет недостаточно, мы должны в каждом конкретном случае при выплате доходов либо когда мы получаем доходы пассивного характера, если мы не хотим, чтобы у нас удержали часть этих доходов, смотреть на положения конвенции MLI, и смотреть обязательно на минимальный стандарт и на те опциональные положения, которые выбрала Россия и та конкретная страна, резидентом которой является наш контрагент.
Соответственно, Россия сейчас подписала, будет MLI применяться к 71 соглашению об избежании двойного налогообложения для России, но с 1 января этого года не ко всем. Далее подробно расскажу, что применяется к России.
Требования минимального стандарта. Во-первых, меняется преамбула соглашений. То есть цель, собственно говоря, MLI конвенции в том, чтобы целью любой сделки, любой структуры применения именно конкретного контрагента не была единственной целью получение льготы. Причем, как теперь прописано, это и раньше не должно было нашей целью сделки структурирования быть получение льготы, сейчас даже написано, что даже одной из целей это не должно являться. Появились правила специальные, такие как тест на основную цель, сейчас коснусь его, правило о взаимосогласительных процедурах, т.е. все спорные вопросы стороны решают путем взаимосогласительных процедур.
Тест на основную цель – это то, что применяется ко всем. Это как раз говорит о том, что льгота по соглашению, даже если у нас с вами есть соглашение, вы получили от контрагента документы, но если налоговые органы посчитают, что единственной целью или одной из целей было получение именно этой льготы, то, соответственно, мы не можем воспользоваться этой льготой по соглашению об избежании двойного налогообложения.
И есть второй тест – тест по ограничению льгот. Он бывает двух видов. Бывает в упрощенном порядке, который выбрала как раз Россия. Этот тест предусматривает, что льгота по соглашению применяется только к тем лицам, которые соответствуют определенным критериям –квалифицированные лица. Опять-таки детально прописано, что такое квалифицированные лица, кто к ним может относиться, и в каких случаях может применяться освобождение, даже если лицо не квалифицированное. Каждая страна-участник сама определяет, будет ли она использовать только тест на основную цель и минимальные положения или она воспользуется и тестом по ограничению льгот.
Применение MLI в России. Как я сказала, подписана была конвенция еще в 2019 году. Должна была вступить, собственно говоря, в силу, но т.к. Россия сделала ряд оговорок дополнительных, то для того, чтобы она вступила в силу, должны были быть определенные выполнены действия. Россия должна была направить стране, с которой MLI должно вступить в силу, уведомления и такое же уведомление направить ОЭСР. Соответственно, Россия это сделала только в прошлом году. Сделала она это для 34 стран, к 27 из них MLI будет применяться в полном объеме с 1 января, по 7 из них, они здесь выделена звездочкой, потом всем материал у вас будут, по ним будет применяться только в отношении налогового источника, остальные пока положения Конвенции не применяются.
Как я сказала, Россией был выбран механизм как основного теста (principal purpose test), так и механизм ограничения льгот, но в упрощенном режиме. Все оговорки, которые Россия решила включить, они прописаны в Федеральном Законе, и также их можно посмотреть на сайте ОЭСР для каждой конкретной страны. Там есть специальные таблицы, где можно сравнить, с какой страной что приняла Россия, что приняла другая страна.
И применяются одинаковые только положения, т.е. если Россия выбрала два теста, а другая страна только тест на основную цель, с этой стороной будет применяться только тест на основную цель. Как раз большинство стран, они пошли по более мягкому режиму, в отличие от России, они выбрали только первый тест (principal purpose test). Поэтому для них этот второй тест, когда нужно проверять, квалифицированное лицо наш поставщик или подрядчик или нет, он не будет применяться.
Соответственно, тест на основную цель, как я уже сказала, целью структуры не должно быть получение освобождения. Как подтвердить? На самом деле, пока активно практики еще судебной какой-то нет, но есть письмо Минфина, и в других письмах Минфин уже тоже начинает ссылаться на MLI конвенцию, не только на соглашение об избежании двойного налогообложения.
И что Минфин говорит? Он сказал, что, т.к. Кодекс не устанавливает четкий список документов, компании имеют право сами определить, какими документами они будут подтверждать, что целью сделки не было получения льготы. Однако они приводят список, какие документы, точнее в каких направлениях компания может посмотреть и попытаться подтвердить свое право на льготы: о наличии и размере налоговой выгоды, об оценке коммерческой выгоды, соотношение размера налоговой выгоды.
На самом деле, какие документы могут быть? По сути, не знаю, каждая компания определяет самостоятельно, но, для того чтобы подтвердить статус бенефициарного собственника, помимо сертификатов налогового резидентства и писем бенефициарного собственника, многие компании запрашивают иные документы, чтобы подтвердить точно, что наш контрагент бенефициар. Какие-то из этих документов могут нам послужить и для подтверждения теста на основную цель. Это могут быть учредительные документы, Устав. Это может быть отчетность компании-контрагента, аудиторское заключение. Это могут быть какие-то документы, подтверждающие количество сотрудников, документы доверенности на главных лиц компании и т.д.
Но четкого списка нет, поэтому все зависит от того, какой у вас доход, какая деятельность. Вы сами должны изучить и по каждому виду деятельности разработать свой защитный файл. И, естественно, следить за тем, что появляется в законодательстве. Пока появляются информационные письма на сайте Минфина, появляются некие разъяснения на сайте OECD и это официальное разъяснение Минфина в отношении тех документов, тех направлений деятельности, которые мы можем использовать для обоснования этого теста.
Для того чтобы подтвердить тест, связанный с механизмом ограничения льгот, квалифицированное лицо та компания или нет, я из своего опыта работы предлагаю письма, которые нам контрагенты пишут по бенефициарному собственнику, т.к. мы в любом случае структуры их полностью не знаем, чтобы они включали в это письмо информацию о том, квалифицированное они лицо для целей double taxation treaties.
Например, в Японии в новом соглашении про эти квалифицированные лица содержится информация. Соответственно, по тем соглашениям, где с 1 января MLI применяется и где та страна тоже применяет этот дополнительный тест по ограничению льгот, в такое письмо бенефициарного собственника можно включить эту информацию. Контрагенты не отказывают, они подтверждают, если они действительно квалифицированное лицо, что они таким являются.
Отдельные положения MLI. Кроме, соответственно, минимального стандарта, как я сказала, есть дополнительные опциональные положения, в том числе в отношении дивидендов, в отношении постоянного представительства, в отношении продажи недвижимости. Очень интересное положение в отношении постоянного представительства, связано с тем что ожесточился порядок.
Во-первых, это связано с тем, что сузилось определение подготовительной и вспомогательной деятельности. То есть раньше, например, у нас могло бы быть несколько отделений на территории другой страны, одно ведет такую деятельность, другое другую. Вроде каждое отделение не создает ПИИ, а если их все объединить, это уже окажется постоянное представительство. MLI это, соответственно, прямо не запрещает, говорит, что в этом случае мы или наш подрядчик образуют постоянное представительство на территории данной страны.
Запрещено разделение контрактов, дробления с целью получения льготы, т.е. будут смотреть совокупно на всю деятельность.
Деятельность зависимого агента. И раньше у нас во многих соглашениях, во многих законодательствах других стран содержалось, что если у нас компания или третье лицо ведет какую-либо деятельность от нашего имени, подписывает документы от нас, это зависимый агент и это ПИИ через зависимого агента. Но теперь в MLI это четко прописано, поэтому для тех стран, которые тоже используют этот дополнительный, скажем так, значок, дополнительное ограничение льгот, это тоже будет применяться.
В отношении дивидендов пониженная ставка теперь может применяться только при соблюдении определенных условий, а именно если у нас, соответственно, в течение 365 дней выполнялись те условия, которые нужны для получения пониженной ставки, т.е. была доля владения или доля инвестиций.
По налогообложению косвенной продажи недвижимости, тоже это, на самом деле, уже было включено во многие соглашения. Потому что Россия пересмотрела и так сама многие соглашения об избежании двойного налогообложения, например, с той же Японией и с другими странами. Теперь путем MLI она фактически одним росчерком пера меняет большой ряд своих соглашений. Как я уже сказала, с 1 января это 34 страны, а в проекте должно быть 71 соглашение.
Что же делать? На самом деле, делать нужно было, конечно, немножко раньше, потому что структуру надо было оценивать чуть-чуть заранее, но тем не менее в любом случае MLI только вступила в действие и нам нужно посмотреть, во-первых, какие у нас есть договоры с иностранными компаниями, где у нас есть пассивный доход. Соответственно, оценить, применяется ли MLI конвенция к данному соглашению, к данной стране. Это все можно сделать на сайте OECD либо в моей презентации указан список стран, с которыми она применяется с 1 января этого года.
Если она уже начала свое действие, обязательно посмотреть, какие стандарты применила та страна для России, т.е. совпадают они или нет. Возможно, Россия, она выбрала из всех стран один из самых жестоких порядков, т.е. ужесточила налогообложение. Возможно, та страна применила более мягкий порядок, тогда будет применяться именно тот порядок, который более минимальный. Соответственно, оценить это. Информация есть на сайте Минфина, информация есть на сайте OECD по каждой стране. Можно зайти, посмотреть таблицы, сравнить, что для какой страны поменялось.
Дальше проанализировать, как это повлияет на вашу деятельность, т.е. относится ли это к доходам, которые вы получаете или которые вы выплачиваете иностранному контрагенту. Кстати, на сайте Минфина еще появился список синтезированных текстов, т.е. они уже сами сравнили MLI и соглашение об избежании двойного налогообложения. Пока это по трем конвенциям – это Кипр, по-моему, Великобритания и Индия. Наверное, в какой-то момент появится по всем, это медленный процесс. Поэтому лучше это сделать самим заранее, потому что MLI уже применяется.
Дальше просмотреть свои структуры, например, на предметы ПИИ: по новым правилам у вас ПИИ в этой стране случайно не возникает? Даже если раньше вы анализировали либо получали совет внешних консультантов, возможно, по новым правилам MLI у вас создается постоянное представительство. И, конечно, разработать защитный файл, т.е. понять, по какому виду дохода какие документы вы будете собирать, исходя из того письма Минфина, которое я указала, исходя из тех комментариев, которые будут появляться.
Например, по Кипру уже у них тоже активно стала MLI применяться, там есть, что налоговые органы Кипра просят. То есть, исходя из этого, сформировать защитный файл по каждому виду дохода, собрать эти документы и, собственно говоря, либо надеяться, что налоговые органы не выйдут, либо быть уверенным, что если налоговые органы попробуют оспорить какую-либо из льгот, то у вас будет полный комплект документов, вы подтвердите, что ваш контрагент бенефициар, ваш контрагент имеет право на льготу, целью структуры не было получение льготы, поэтому все чисто, прозрачно, и мы можем воспользоваться положениями соглашения об избежании двойного налогообложения.
И, конечно, отслеживать на сайте ОЭСР, на сайте Минфина последнюю информацию, к каким странам и как применяется MLI, ждать дополнительных разъяснений. Потому что, как я сказала, уже в декабре было письмо Минфина, где он, помимо соглашения, ссылался на MLI, т.е. они тихо-тихо, но начинают этим пользоваться. В проверках пока во всяком случае, по моей информации, я это не встречала в своей практике, может быть, у консультантов больше информации по данному вопросу. Только началось применение, вряд ли еще какие-то могли бы быть проверки. Во всяком случае результаты проверок. Но, я думаю, через год уже что-то будет.
Поэтому нужно быть готовым к этому, отслеживать информацию. Законодательства очень активно меняется, России вступает во все инициативы, которые ОЭСР, так сказать, претворяет в жизнь. Поэтому налоговый мир меняется и нужно быть к этому готовым. Нельзя пользоваться никогда в налогах фразой: «Так исторически сложилось. У нас никогда не было этих проблем». Не было, но все поменялось, поэтому нужно готовить документы, подтверждать свои сделки и следить за последними новостями на сайте Минфина и ОЭСР.
